De herkomst en ontwikkeling van procesfinanciering
De laatste tijd staat procesfinanciering in toenemende mate in de belangstelling. Daarbij wordt vaak de indruk gewekt dat procesfinanciering iets nieuws en onbekends is en - onbekend maakt onbemind - wordt er met enige argwaan op gereageerd[1]. Hoewel begrijpelijk, is dit niet terecht.
Wat is procesfinanciering?
Alvorens op de geschiedenis van procesfinanciering en de marktontwikkelingen in te gaan, wil ik kort stilstaan bij de vraag wat procesfinanciering is. Procesfinanciering is een overeenkomst waarbij een (rechts)persoon, die stelt een (op geld waardeerbare) vordering te hebben op een wederpartij, toezegt om een deel van de uiteindelijke opbrengst van die vordering af te staan aan een derde; de procesfinancier die de kosten van de te voeren gerechtelijke procedure of arbitrage op zich neemt.
Er is dus sprake van een resultaatafhankelijke beloning (no cure no pay), meer in het bijzonder een beloning in de vorm van een percentage van de opbrengst van de vordering (contingency fee), voor die derde.
Angelsaksische landen
Het zal menig lezer niet verbazen dat procesfinanciering is ontstaan en ontwikkeld in de Angelsaksische landen. Toch is dit vrij verwonderlijk, aangezien in de Angelsaksische landen procesfinanciering sinds de middeleeuwen was verboden. Er was - vanuit het oogpunt van het behouden van de geloofwaardigheid en integriteit van het civiele rechtsstelsel - een (wettelijk) verbod op ‘champerty en maintenance’. Maintenance is het verbod voor een derde om zich met een rechtszaak te bemoeien en die rechtszaak aan te moedigen. Champerty is nog een graad ernstiger. Dit is het verbod op maintenance waarbij de derde ook nog een geldelijk belang heeft bij die rechtszaak.
‘Sinds 1967 in het Verenigd Koninkrijk’
In de afgelopen decennia hebben de ontwikkelingen in de wet en jurisprudentie maintenance en champerty substantieel afgezwakt, maar vaker nog geheel terzijde gesteld. De verboden worden gezien als relikwieën uit vervlogen tijden. In toenemende mate wordt procederen weliswaar niet gezien als "goed", maar ook niet meer als noodzakelijkerwijs "slecht". Heden ten dage limiteren de begrippen maintenance en champerty procesfinanciering slechts nog in die zin dat een derde partij, zoals een procesfinancier, niet de controle mag uitoefenen over de door haar gefinancierde procedure. Procesfinanciering is in het Verenigd Koninkrijk reeds toegestaan sinds 1967, toen champerty werd geschrapt uit het wetboek. In de Verenigde Staten en Australië zijn de verboden of eveneens per wet opgeheven of aanzienlijk versoepeld via gerechtelijke uitspraken. Gevolg is dat de markt voor procesfinanciering zich in deze markten heeft ontwikkeld tot een nieuwe industrie. Er zijn zelfs beursgenoteerde procesfinanciers en partijen die op hun beurt weer als bemiddelaar optreden tussen claimanten en procesfinanciers.
Hoewel er ook kritische kanttekeningen worden geplaatst bij procesfinanciering is de algemene tendens in de wetenschap en de rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk positief, althans niet vijandig of negatief. Het belangrijkste document aangaande procesfinanciering is een op last van de overheid door Lord Justice Jackson in 2010 uitgebracht rapport waarin hij de kosten van civiele procedures heeft onderzocht en een heel hoofdstuk wijdt aan procesfinanciering[2].
Het rapport geeft vijf redenen waarom procesfinanciering in beginsel gunstig is. Vier van de vijf redenen zijn niet gebonden aan het rechtssysteem en gelden daarom ook voor niet-Angelsaksische landen. Het rapport stelt dat (i) procesfinanciering voor sommige claimanten de enige weg is om een civiele procedure te kunnen voeren en dus de toegang tot de rechter vergroot. Verder (ii) wordt aangegeven dat hoewel een claimant bij winst van de procedure een deel van zijn opbrengst zal moeten afstaan aan de procesfinancier, deze zonder financiering geheel geen opbrengst zou hebben. Daarnaast (iii) leidt procesfinanciering niet tot een (extra) financiële last voor de wederpartij. Tot slot (iv) zorgt procesfinanciering voor een eerste filter. Een vrijwel kansloze zaak zal niet gefinancierd worden.
Een grote toename van "frivolous claims" zou dan ook niet te verwachten zijn. Lord Justice Jackson stelt in zijn rapport vast dat de markt voor procesfinanciering nog niet volledig ontwikkeld is en dat wetgeving daarom voorbarig zou zijn. Hij betuigt zich een voorstander van zelfregulering.
‘Vergroting van de toegang tot het recht’
In de Verenigde Staten bestaat meer discussie rondom het onderwerp procesfinan-ciering. Uitermate negatief is de Amerikaanse Kamer van Koophandel die een vurig pleidooi houdt tegen procesfinanciering, met name bij massaschadeclaims (class actions) [3]. In de wetenschap en rechtspraak wordt in het algemeen positief over procesfinanciering geoordeeld. Het ziet er thans namelijk niet naar uit dat procesfinanciering (opnieuw) verboden gaat worden. Sterker nog, juist in de Verenigde Staten waar de inzet - ook door het fenomeen van de ‘punitive damages’ - hoog is, net zoals de kosten, zal de markt voor procesfinanciering vooralsnog verder groeien.
In Australië heeft procesfinanciering al een langere geschiedenis dan in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Australië staat bekend om zijn vooruitstrevende benadering van procesfinanciering. De rechtspraak ziet het belang van procesfinanciering vooral ook ten aanzien van de toegang tot het recht. In een recente (en overigens controversiële) uitspraak heeft de High Court een proces- financieringsovereenkomst waarin de procesfinanciers het initiatief namen voor de procedure en daarin ook de leiding namen in stand gelaten. Deze was niet in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, zo oordeelde de High Court. Het verbod op champerty en maintenance heeft Australië daarmee ver achter zich gelaten.
Continentale Europese landen
De meeste continentale Europese landen kennen de begrippen champerty and maintenance niet. Dit neemt niet weg dat ook in deze landen de opkomst van procesfinanciering in enkele gevallen tot discussie en zelfs rechtszaken heeft geleid. Ook hier geldt echter, dat overwegend positief - door rechtbanken en in de juridische literatuur - over procesfinanciering wordt geoordeeld.
In Duitsland is Foris AG in 1998 begonnen met het aanbieden van procesfinanciering. Vele financiers zijn haar gevolgd en procesfinanciering is nu een volwassen markt geworden. Bij massaclaims dienen de eisende partijen er zelfs op gewezen te worden dat voor hun procedure procesfinanciering beschikbaar is.
Tot 2005 was in het Kanton Zürich, Zwitserland, procesfinanciering verboden. In een door een verzekeringsmaatschappij, een advocaat en zijn cliënten aangespannen procedure heeft het Zwitserse Bundesgericht in 2005 het verbod op procesfinanciering als een ongeoorloofd ingrijpen in de economische vrijheid opgeheven [4]. Sindsdien krijgt procesfinanciering in Zwitserland langzaam voet aan de grond. Zeker nu met de invoering van het Schweizerischen Zivilprozessordnung in 2011 de eisende partij een voorschot voor de proceskosten moet betalen en in die wet ook is bepaald dat daarvoor financiering van derden mag worden gebruikt. Ook Oostenrijk kent procesfinanciering. Diverse gerechten hebben geoordeeld dat procesfinanciering (door derden) is toegestaan [5].
Nederland
Terug naar Nederland. Ook in Nederland is procesfinanciering - hoewel nog niet zo groot als in sommige andere landen - al meer dan vijf jaar voor procespartijen beschikbaar [6].
In de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur is nog vrij weinig over procesfinanciering gepubliceerd. Lezenswaardig is een recent artikel van (onder andere) de Leidse hoogleraar Van Boom [7]. Van Boom en zijn mede-auteur gaan in op de juridische kwalificatie van procesfinanciering. Zij concluderen dat procesfinanciering naar Nederlands recht geldig is. Hoewel zij onderkennen dat procesfinanciering enkele problematische aspecten kan hebben, concluderen de auteurs dat procesfinanciering een nuttige bijdrage aan borging van toegang tot het recht kan leveren. Overigens is procesfinanciering in Duitsland, anders dan Boom stelt, niet gereguleerd.
Rechtspraak over procesfinanciering bestaat (nog) nauwelijks. Er is een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam betreffende de financiering van een massaschadeclaim [8].
Hierin is geoordeeld dat er geen sprake was van "misbruik van (proces)recht of van anderszins ontoelaatbare gedragingen in het kader van het verkrijgen van schadevergoeding”. Voorts is er een andere uitspraak van hetzelfde gerechtshof waarin het hof (kort gezegd) oordeelt dat de in het voorliggende geval met een financier van een letselschadezaak afgesproken no cure no pay afspraak niet in strijd was met de openbare orde/goede zeden en ook niet vernietigbaar was op grond van dwaling, misbruik van omstandigheden en bedrog [9].
Conclusie
Ik rond af en kom tot een conclusie. Procesfinanciering is niet nieuw, zowel in buiten- als binnenland wordt het al kortere of langere tijd aangeboden. In diverse landen zijn de aanvankelijk gerezen bezwaren overwonnen en heeft procesfinanciering zich bewezen als een instrument dat de toegang tot het recht bevordert. In Nederland is nog weinig discussie gevoerd over de voor- en nadelen van procesfinanciering. Een discussie op de inhoud is daarom zeer welkom. Uit de ontwikkelingen in de landen om ons heen volgt echter wel dat procesfinanciering "is here to stay"!
Sara Liesker heeft lange tijd als advocaat ondernemingsrecht gewerkt voordat zij samen met enkele andere (oud-) advocaten in 2011 Liesker Procesfinanciering heeft opgericht. Liesker Procesfinanciering is pionier op het gebied van procesfinanciering in Nederland.
Noten
[1] Zie onder andere Brief van de staatssecretaris van veiligheid en justitie, vergaderjaar 2013-2014, 31 753, nr. 65, p. 3 en 4 en Brief van de minister van veiligheid en justitie, vergaderjaar 2011-2012, 33 126, nr. 6, p. 6 en verder.
[2] Hoofdstuk 11 van de Review of Civil Litigation Costs. (klik hier voor het report)
[3] Zie voor mijn gastblog uit 2015 over de inmenging door de CoC in Nederland: http://blog.legalfunding.com/a-us-lobby-against-litigation-funding-in-the-netherlands/
[4] BGE 131 I 223 E. 4.
[5] Zie bijvoorbeeld OGH 11 december 1984, 4 Ob 358-365/83, öbl 1985,71.
[6] Sinds 2011 biedt Liesker Procesfinanciering procesfinanciering aan. Andere partijen die actief zijn op de Nederlandse markt zijn Omni Bridgeway, Bentham, Claims Funding International en (meer recent) Redbreast.
[7] W.H. van Boom & J.L. Luijten, Procesfinanciering door derden, RM Themis 2015/5, p. 188-199.
[8] Hof Amsterdam 7 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:27.
[9] Hof Amsterdam 13 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8763.