Mediation is eigenlijk niets meer dan een soort “onderhandelen met hulpstukken”. De mediator zelf maakt geen beslissingen, het zijn de partijen (en hun juridische hulptroepen) die, onder leiding van de mediator, een onderhandeling beginnen. Het hele onderhandelingsproces in een mediation is een informeel proces, maar om de chaos niet al te groot te maken zijn er enkele spelregels opgesteld; als één van de partijen in de ogen van de andere partij te ver gaat, kán dit eventueel juridische consequenties hebben.
Zowel de wet als de gedragscode van mediators (en wie eigenlijk niet?) fronzen hun wenkbrauwen als er ‘gelogen’ wordt tijdens onderhandelingen. Echter, niet iedere ‘leugen’ doet de wenkbrauwen even hoog optrekken. Sommige ‘leugens’ zijn in orde. Dergelijke leugens vallen onder, wat in het Engels heet: “puffing”: je zelf opblazen om in een onderhandeling belangrijk(er) gevonden te worden.
Voorbeelden van puffing: partij A zegt met niet minder dan € 50.000,- schadevergoeding genoegen te nemen terwijl hij al blij zou zijn met de helft; partij B staat op een confidentiality agreement in een contract terwijl hij het eigenlijk niets kan schelen; partij C roept tijdens een mediation dat hij 100% zeker naar de rechter stapt als de mediation voor hem niet goed genoeg uitpakt. En, als je er goed over nadenkt, is 95% van alle tweets van president-elect Donald Trump een vorm van puffing….
Puffing heeft zijn weg ook al gevonden naar verschillende juridische woordenboeken: the exaggeration of the good points of a product, a business, real property, and the prospects for future rise in value, profits and growth. It cannot be the basis of a lawsuit for fraud or breach of contract unless the exaggeration exceeds the reality. However, if the puffery includes outright lies or has no basis in fact a legal action for rescission of the contract or for fraud is possible.
De Code of Professional Conduct van de American Bar Association heeft het in twee specifieke gevallen over het onderwerp truthfulness: Rule 4.1 (Truthfulness in Statements to Others) en Rule 8.4(c) (Misconduct).
Rule 4.1 sluit lang niet alle “leugens” uit; het maakt een duidelijk verschil tussen liegen en “puffen”. Voor een gezaghebbende en uitvoerige discussie over het concept van puffing verwijs ik graag naar de American Bar Association Formal Opinion 06-439. In het kort komt het erop neer dat puffing wordt toegestaan maar dat van advocaten/mediators verwacht (en zelfs vereist) wordt dat zij een “juiste voorstelling van feiten” geven: “We emphasize that, whether in a direct negotiation or in a caucused mediation, care must be taken by the lawyer to ensure that communications regarding the client’s position, which otherwise would not be considered statements of ‘fact’ are not conveyed in language that converts them, even inadvertently, into false factual representations.”
Dus hoewel een jurist de ethische plicht heeft de interesses van zijn cliënt onvermoeibaar te verdedigen, zijn er grenzen, grenzen die worden bepaald in de Code of Professional Conduct. Mediation praktijken spelen zich altijd af in een wolk van vertrouwelijkheid, maar dat geeft niemand een vrijbrief om de grenzen van die vertrouwelijkheid te testen door al te losjes om te gaan met de voorstelling van feiten tijdens de onderhandelingsfase van een mediation.
Voor niet-Engelstaligen die in het Engels mediation-activiteiten uitvoeren, is het extra oppassen; de scheidslijn tussen liegen en puffen is diffuus. Hun language register is vaak beperkt, een woord valt al snel verkeerd, en niet-Engelstaligen hebben vaak grote moeite hun (Engelse) taalgebruik te variëren en aan de juiste omstandigheden aan te passen.
PS: op 2 en 3 februari organiseert Branch Out ten kantore van Ekelmans en Meijer in Den Haag een training English in Commercial Mediation (voor meer info: klik hier). Er zijn nog enkele plaatsen over.