Juristen, al dan niet werkzaam in het bedrijfsleven, merken als eerste dat opvattingen over juridische kwaliteit aan het veranderen zijn. Zelfs als het advies van een jurist juridisch juist en praktisch is en het bedrijf waar de jurist werkt conform het advies handelt kan de onderneming verbaasde of verontwaardigde reacties krijgen. Zoals de verplichting (in een schikking opgenomen) om de hoogte van het schikkingsbedrag geheim te houden; te hoge vertrekpremies voor topmannen; de manier waarop soms een ontslagdossier wordt opgebouwd tegen een medewerker; of hoe kan het dat we een contract hebben gesloten met een onderneming die eigendom is van het Noorse broederschap.
Veranderd is ook de publieke tolerantie voor non-compliance. Deze trends werden eerder dit jaar al gesignaleerd door Jaap Winter (Voorzitter College van Bestuur Vrije Universiteit en voormalig partner bij De Brauw); ‘Juristen moeten verder kijken dan regels’.
In deze bijdrage is met name aandacht voor de positie van de bedrijfsjurist en op welke wijze deze juristen hun waardevolle bijdrage kunnen leveren als opvattingen veranderen en de omgeving van bedrijven eveneens. Maar ook advocaten en andere juridische adviseurs kunnen voor vergelijkbare dilemma’s komen te staan.
Bedrijfsjuristen – juristen in dienst van een onderneming voor de juridische zaken van dat bedrijf - hebben een boeiende baan. Als je zelf werkt in de organisatie waarvoor je juridische diensten verricht krijg je direct feedback op je werk: het nieuwe product waarvoor je de intellectuele eigendom en de marketing hebt vormgegeven is gelanceerd en blijkt succesvol of een moeizame leveranciers-relatie is in de onderhandelingen vlot getrokken, waarbij je net geen beroep hoefde te doen op de sancties in het contract, maar die had je wel achter de hand. Van je analy-tische denkvermogen als jurist wordt altijd dankbaar gebruik gemaakt in projectbijeenkomsten. Je wordt in de gangen aangesproken op je succes en je wordt gelijk weer betrokken bij een nieuw project van een van de commerciële afdelingen.
Wat het werken als jurist in een bedrijfsmatige omgeving uitdagend maakt is dat de praktijk binnen een onder-neming vaak geheel anders is dan de regels die de jurist kent en wordt geacht toe te passen. De economische wetten die in be-drijven gelden lopen vaak niet parallel aan de juridische regels. Een jurist besteedt veel tijd aan het vertalen van die regels naar de praktijk en bijsturen van processen zodat de organisatie compliant is. Maar de discrepantie wordt ook verklaard doordat de wereld waarin bedrijven actief zijn verandert en de regels niet snel genoeg meeveranderen. Denk aan veranderende productie- en communicatietechnieken en aan veranderende opvattingen over wat mag en niet mag. Een bedrijfsjurist merkt dit verschil vaak eerder dan een advocaat. Een bedrijfsjurist heeft er ook meer “last” van, omdat de niet-juridisch geschoolde collega’s van de jurist niet altijd begrip kunnen opbrengen voor de juridische kluif die een praktijkprobleem met zich mee kan brengen. Van een advocaat neemt men eerder aan dat een juridisch probleem tijd en geld kost, omdat men pas naar een advocaat toe gaat als het probleem een juridisch probleem is geworden.
Het verschil tussen recht en praktijk heeft altijd al bestaan en heeft ertoe geleid dat be-drijfsjuristen lange tijd door hun collega’s als ‘hindernis’ werden gezien. Juristen zaten en zitten soms nog te veel alleen op de ‘techniek’ (het juridisch juiste advies), maar ze moeten ook aandacht hebben voor de business. Dat wil zeggen: een niet-juridische oplossing voor een juridisch probleem vinden, de werking van regels uitleggen in gewone taal, een creatieve oplossing bedenken omdat een idee niet kan worden uitgevoerd omdat de regels dat niet toestaan.
Dan bestaat het risico dat het juridische advies juist weer te veel wordt ingegeven door commerciële wensen. Dan worden -bijvoorbeeld onder de dekking van een juridisch advies- de grenzen van het recht opgezocht, worden contracts- of wettelijke bepalingen opportunistisch uitgelegd, wordt op ‘pakkans’ geadviseerd en kunnen bijvoorbeeld side letters en schijnconstructies worden opgezet. De creativiteit die van de jurist wordt verwacht kan dus ook ontaarden in misbruik of niet-integer gedrag. Vandaar dat vanuit de beroepsgroep (het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen, NGB) en in artikelen geschreven door general counsel zelf erop wordt gehamerd dat bedrijfsjuristen weliswaar commercieel mogen meedenken, maar voor alles ‘jurist’ moeten blijven. Dat houdt in dat zij het objectieve recht moeten uitleggen en toepassen voor de business.
Iedere praktijkjurist herkent de volgende situatie:
Een bedrijf vraagt juridisch advies over een bepaalde werkwijze. Als de toepasselijke regels letterlijk worden uitgelegd zou dat niet verboden zijn. Gesteld dat er geen alternatieven zijn, dan is het advies al gauw: het is niet verboden, maar je loopt wel risico’s dat het ontdekt wordt of dat een rechter later…? Dergelijke juridische adviezen komen veelvuldig voor, ook advocaten doen dit (bij-voorbeeld het advies van een advocatenkantoor over het non-concurrentiebeding van een beoogd directeur bij een dochterbedrijf van de NS). Hieronder treft u voorbeelden aan van de kloof tussen regels en realiteit, die specifiek het gevolg kunnen zijn van het feit dat de onderneming een bepaald type aandeelhouder heeft.
Een aantal voorbeelden uit de praktijk van bedrijfsjuristen over de kloof die soms wordt ervaren tussen regels en realiteit:
De staat als aandeelhouder kan dominant zijn; zo kan zij menen dat een staatsbedrijf geen beroep mag instellen tegen een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), terwijl de jurist -gesteund door de opinie van een externe advocaat- van het staatsbedrijf meent juridisch gelijk te hebben.
Private equity als eigenaar van een bedrijf kan informeel zoveel macht uitoefenen op de besluitvorming binnen een bedrijf dat de corporate governance regels holle frasen dreigen te worden.
Een familiebedrijf stelt andere eisen aan de relatie met de business dan een beursgenoteerde onderneming, hetgeen ook gevolgen kan hebben voor het risicomanagement en de governance
Niet alleen in de private sector hebben juristen soms het gevoel te maken te hebben met een spagaat: voor gemeentejuristen is het een uitdaging als de gemeenteraad een besluit neemt dat juridisch niet te verdedigen valt.
Deze en dergelijke vragen en dilemma’s komen vaker voor nu de publieke opinie opschuift, bedrijven gevoeliger zijn voor reputatierisico’s en -van enigszins andere orde- de regels achterlopen op de technische werkelijkheid en er dus veel ruimte is voor interpretatie van regels. Moet het juridisch advies dan weer ouderwets ‘nee, het mag niet’ luiden? Soms wel, soms niet. De jurist zal wellicht vaker moeten doorvragen en uitleggen, maar andersom moet de business haar eigen verantwoordelijkheid nemen en niet het hele probleem bij de jurist leggen: “de jurist heeft groen licht gegeven”. De jurist heeft zeker een taak om de business te overtuigen als deze zijn eigen verantwoordelijk-heid niet neemt. Maar ook om een stap verder te gaan door de organisatie te laten zien dat tegenspraak (van een OR of een clientenraad of van een ontevreden mede-werker) vaak gunstig is, wellicht pas op de langere termijn.
Verhelderend voor de positie van de interne jurist vind ik het schematisch inzicht in de factoren die juridische kwaliteit bepalen dat hieronder is afgebeeld. Het geeft inzicht in de mogelijkheden om zinvol juridisch te blijven adviseren, ook als je ‘nee’ moet zeggen. Het schema trof ik aan in het artikel van Max Hübner in de bundel “General Counsel in the 21st Century”, Globe Law and Business 2015, waarin hij beschrijft dat hij o.a. dit schema heeft gebruikt om de juridische functie binnen PGGM te veranderen.
Het schema geeft aan welke factoren de kwaliteit van het juridische werk bepalen. Dat is, tot zover niets nieuws, niet alleen de inhoud van het advies (techniek). Bedrijfsjuristen beseffen dat zij zich binnen hun organisatie meer moeten opstellen als partners van de business (relatie) en proactief hun toegevoegde waarde moeten aantonen (functie). Daarbij moeten ook de (economische) omgeving en de dynamiek ervan worden begrepen: welke invloeden hebben veranderingen in regelgeving, politieke ontwikkelingen of een bepaalde calamiteit op de markt en op de omgeving van de onder-neming? Essentieel is verder dat tegelijkertijd in de relaties tussen juristen en business wordt geschakeld. Op deze factoren ga ik hierna dieper in.
Verwachtingen
Aan banken en zorginstellingen worden momenteel hogere morele eisen gesteld dan aan bijvoorbeeld een softwarebedrijf. Het in steeds meer situaties genoemde begrip ‘zorgplicht’ van een organisatie geeft dat aan. Andere voorbeelden zijn:
Een in een schikking opgenomen geheimhoudingsbeding is al een paar keer met verontwaardiging in het nieuws gekomen;
elke salarisverhoging voor de directie wordt tegenwoordig eerst intern kritisch bekeken voordat deze bekend wordt gemaakt;
bij elk vertrek van een bestuurder besteedt de pers aandacht aan de vertrekpremie;
binnenlopen na een overname is goed voor vette krantenkoppen;
de vermoede kinderinzet door een ketenpartner bij de uitvoering van overeenkomsten door Hema en Postcodeloterij slaan in als een bom bij deze bedrijven.
De snelle verspreiding, via de sociale media, van nieuwe integriteitsschendingen versterkt de verontwaardiging. Wat juist is en wat niet wordt dus niet alleen door juristen bepaald: zeer uiteenlopende stakeholders, zoals de pers en maatschappelijke bewegingen, oordelen over het lot van een bedrijf. Voor het verkrijgen van inzicht in wat er van de orga-nisatie wordt verwacht spelen de niet-juridische collega’s (de business) een belangrijke rol.
Omgaan met onzekere normen
De trend dat organisaties steeds vaker worden gemeten langs een morele lat kan ‘lastig’ zijn voor het werk van de jurist, doordat onduidelijk is wat de nieuwe normen zijn en dat maakt het moeilijker om personen in de orga-nisatie te overtuigen. Ik zou menen dat deze trend enige distantie vergt van het positieve recht, bijvoorbeeld dat meer wordt gekeken naar de achterliggende principes van regels. Ook zou meer kennis aanwezig moeten zijn over wat integer gedrag is en op welke manieren een organisatie integer kan worden. Verder meen ik dat elke gespecialiseerde bedrijfsjurist een zekere basiskennis zou moeten hebben op het gebied van privacy-regulering en op de hoogte zou moeten zijn van de mate waarin de rechtsregels op het gespecialiseerde gebied geschikt zijn voor de verdere digitalisering van voortschrijdende technieken en trends als dematerialisering van het eigendomsbegrip en andere businessmodellen (opwekken van energie).
Mits -om te beginnen- de jurist goed omgaat met deze nieuwe onzekerheden in de regels zijn de veranderende opvattingen over ‘integere organisaties’ en de veranderingen die de techniek met zich meebrengt allebei kansen om de organisatie goed te blijven bedienen. Wat ‘de nieuwe normen’ zijn moet de jurist zowel met behulp van anderen in de organisatie nagaan als door eigen observa-ties en door interactie met vakgenoten: dit wordt bedoeld met kwaliteit in de relatie. Zodoende draagt het juridische advies bij aan het waarmaken van de verwachtingen, waarmee we het hebben over functionele kwaliteit van het juridische advies. Daarom nu aandacht voor de betrekkingen met de business.
Kwaliteit van de relatie
De jurist moet in de eerste plaats oog hebben voor de persoonlijke relatie met de mensen in de business: hier gaat het om allerlei factoren in de sfeer van verbale en non-verbale communicatie tussen beiden die bijdragen aan een vertrouwensrelatie. Hier-over is al veel geschreven. De relatie tussen de jurist en de business wordt voor een ander belangrijk deel bepaald door twee meer zakelijke factoren in de relatie: enerzijds het (her)kennen van hetgeen de business drijft (business drivers -wat wil de organisatie bereiken en daarbinnen: wat willen de business lines bereiken), anderzijds de juridische awareness die aanwezig moet zijn in de business, zoals de juridische ‘piketpaaltjes’ die de juristen hebben geslagen voor de verschillende functies in de organisaties. Deze factoren bepalen bijvoorbeeld wanneer de business naar de jurist moet en wie welke rol heeft in de uiteenlopende situaties.
De jurist heeft antwoorden nodig op vragen als deze: Welke technologie zal jouw werk in de toekomst vervangen? Hoe ziet de markt eruit over twee jaar? Ten aanzien van de toekomsttrends die hiervoor werden beschreven liggen de volgende vragen aan de business voor de hand: Welke signalen en dilemma’s kom je tegen? Welke gevolgen voorzie je als bepaalde regels zouden veranderen? Wat verwacht je van de juristen? Hoe zou je dit probleem oplossen als er geen juridische afdeling was? Succesvolle juridische adviseurs hebben dergelijke diepgaande markt- en productkennis verkregen door op diverse manieren met de business te communiceren.
De functionele kwaliteit
De kwaliteit van het juridische advies wordt ook bepaald door de mate waarin de dienst-verlening voldoet aan de behoefte of verwachtingen van de interne klant, de business en vaak uiteindelijk de externe klant. Hiervoor verdiept de jurist zich in de positie van de interne klant of vraagt hij feedback. Het gaat hierbij van oudsher om vragen over de tevredenheid: In hoeverre worden met het juridische advies problemen opgelost of voorkomen? Is men tevreden over snelheid en kosten? Is men tevreden over de communicatie in en rondom het adviestraject of zijn er IT oplossingen of alternatieve vormen van juridische dienstverlening, zoals het inzetten van een contract wizard, die door de business worden gebruikt? Zijn de juristen pro-actief bezig? Zijn de juridische risico’s geïntegreerd in het controle framework? (zie ook het voorbeeld onderaan dit artikel)
De hiervoor beschreven ontwikkelingen die samenhangen met integriteit en technologische ontwikkelingen vergen dat binnen de organisatie ook wordt gevraagd of onderzocht op welke wijze risicovolle zakelijke betrekkingen -zoals met klanten of leveranciers- kunnen worden stopgezet of voorkomen; of dat bepaalde diensten niet meer worden aangeboden vanwege inherente integriteits-risico’s, security risico’s e.d. Juristen kan worden gevraagd mee te denken over scenario-analyses om een kwestie aan te pakken. Zelfs de strategie van de onderne-ming kan dan ter discussie komen. De jurist die de organisatie ook in de veranderde omgeving wil helpen kan stimuleren dat de discussie hierover breed in de organisatie wordt gevoerd.
Persoonlijke kracht
Uit het bovenstaande wordt duidelijk dat de jurist een vitale rol kan spelen bij het bewerkstelligen van een integere organisatie die goed omgaat met de uitdagingen van de veranderende omgeving en technologie. De nieuwe ontwikkelingen op het gebied van aanvaardbaar gedrag vergen dat de jurist zich voortdurend bewust is van het effect van zijn of haar gedrag op de omgeving: bellen of mailen, een aansprakelijkstelling of een brief van de directeur, wel of niet reageren, hoe komt het over, welke alternatieven hebben we. De energie en inspiratie daarvoor moet hij of zij zelf organiseren. Behalve de zichtbare bijdrage aan een meer integere organisatie wordt de juridische functie proactie-ver in het bedenken van oplossingen en innovatiever in het gebruik van middelen ter ondersteuning van haar werk.
Een voorbeeld van een optimaal samenspel tussen inhoud, functie en relatie bij het bereiken van juridische kwaliteit is het integreren van juridische risico’s in het enterprise risk management systeem (ERM).
Bij die integratie verwerken de juristen de juridische risico’s en de getroffen en nog te treffen juridische beheersingsmaatregelen in het systeem (meestal een database).
Zij beoordelen de risico’s en beheersingsmaatregelen die door anderen zijn ingevoerd op juridische risico’s. De juristen analyseren de risico’s op mogelijke frequentie en mogelijke omvang van de schade, soort schade (bijvoorbeeld reputatie) en daarmee de impact van elk van de risico’s. En gezamenlijk worden de prioriteiten gesteld, de risicobe-reidheid en de monitoring besproken en de manier waarop over de risico’s wordt gerapporteerd. In vergelijking met de huidige manier van werken van vele juridische afdelingen (door sommige niet-juristen in het gunstigste geval geschetst als een ivoren toren, in het minder gunstige geval als een black box) heeft die integratie de volgende positieve gevolgen:
De risk managers in de organisatie en het management zijn bekend met de juridische risico’s van bedrijfsactiviteiten en bedrijfs-processen
Het opnemen van de juridische risico’s in een systeem impliceert dat breder in de organisatie wordt gesproken over juridische risico’s dan alleen door de juristen en dat dezelfde begrippen en analyses voor alle risico’s worden gehanteerd. Dit bevordert de communicatie over risico’s, prioritering en aanpak.
De juridische toetsingskaders worden inzichtelijk gemaakt voor de organisatie.
Verantwoordelijkheid voor rapportage, escalatie en specifieke taken, zoals het bijhouden van nieuwe regelgeving en de communicatie daarover, wordt vastgelegd.
Door het opstellen van een juridische kaart (het lijstje met de belangrijkste juridische risico’s van de organisatie) ontstaat breed gedeeld inzicht in de risico’s waaraan de juridische afdeling bij voorrang aandacht moet schenken en die waarvan de juristen probleemeigenaar of medeverantwoordelijk voor zijn.
Door het expliciteren van de normen of beheersingsmaatregelen, waaraan de juristen toetsen, kan worden beoordeeld of bepaalde juridische werkzaamheden wellicht beter door een andere afdeling kunnen worden verricht, bijvoorbeeld door de eerste ‘line of defense'. Dit kan de juristen ontlasten.